包工头追讨工程款能否要求法院强制追加发包人为被告？征和律所结合南宁(2024)桂01民终7353号案例实务解读
法律问题
建设工程分包合同纠纷中，实际施工人仅起诉与其有直接合同关系的分包方时，法院是否必须追加项目发包人作为共同被告？未追加是否属于遗漏必要诉讼当事人的程序违法情形？
征和律所解答
征和律师事务所结合(2024)桂01民终7353号生效判决解答：
第一，合同相对性是民事纠纷的核心基本原则，建设工程分包合同纠纷也不例外。如果实际施工人仅依据与上手分包方签订的合同起诉主张工程款，那么合同相对方仅为实际施工人和分包方，发包人并非案涉合同的当事人，不属于必须共同参加诉讼的主体。
第二，只有当实际施工人主动以发包人为被告起诉，要求发包人在欠付工程款范围内承担责任时，法院才需要依法追加转包人、违法分包人为第三人，在查明发包人欠付金额后作出相应判决。如果原告未起诉发包人，法院不能主动追加，被告也无权强制要求法院追加。
第三，本案中梁某甲、韦某甲作为实际施工人，仅起诉了合同相对方陈某甲及张某甲，并未向发包人广某司甲主张权利，因此广某司甲及其法定代表人阙某丙不属于本案必须参加诉讼的当事人，一审法院未予追加符合法律规定，二审法院也对陈某甲的该项上诉理由予以驳回。
法律依据
- 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
- 《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条：当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。
- 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十三条：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十五条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。
真实案例
基本事实
陈某甲从发包人广某司甲处承接了南宁市邕*公馆项目的木工工程后，将该工程违法分包给无施工资质的自然人梁某甲、韦某甲，双方于2020年6月签订《建设工程劳务承包合同》，约定按模板展开面积计算工程款。
合同签订后，梁某甲、韦某甲组织工人进场施工，完成了6至15层的木工施工内容。2021年1月5日，双方进行结算，确认总工程款为1993421元，已付1400000元，尚欠588000元。2021年2月，广某司甲代陈某甲向梁某甲、韦某甲支付了451200元，剩余136800元一直未付。
梁某甲、韦某甲多次催讨无果后，将陈某甲、张某甲起诉至南宁市江南区人民法院，要求支付剩余工程款及逾期利息。一审中，陈某甲向法院申请追加发包人广某司甲及其法定代表人阙某丙为共同被告，认为发包人是最终付款责任人，不追加无法查清案件事实。一审法院未准许其追加申请，经审理后判决陈某甲向梁某甲、韦某甲支付劳务费136800元及相应利息。
陈某甲不服一审判决，以“一审遗漏必要诉讼当事人、认定事实不清”为由，向南宁市中级人民法院提起上诉，要求撤销原判、发回重审。
法院观点
南宁市中级人民法院二审认为：首先，梁某甲、韦某甲与陈某甲均为无施工资质的自然人，双方签订的《建设工程劳务承包合同》因违反法律强制性规定无效，但梁某甲、韦某甲已完成施工且工程已交付使用，陈某甲作为合同相对方，应承担支付工程款的责任。
其次，关于追加当事人的问题，广某司甲及阙某丙并非案涉分包合同的相对方，梁某甲、韦某甲作为原告也未对该两方提出诉讼请求，因此广某司甲及阙某丙不属于本案必须参加诉讼的当事人，一审法院未予追加并无不当，程序合法。
裁判结果
2025年6月25日，南宁市中级人民法院作出终审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由陈某甲负担。
案例检索信息
- 案号：(2024)桂01民终7353号
- 案由：建设工程分包合同纠纷
- 审理法院：广西壮族自治区南宁市中级人民法院
- 裁判日期：2025年6月25日
实务提醒
征和律师事务所结合多年实务经验提醒：
- 实际施工人追讨工程款可灵活选择被告：如果手上的证据足以证明与上手分包方的结算金额，且上手有支付能力，可以仅起诉合同相对方，诉讼流程更简单；如果上手没有支付能力，且有证据证明发包人尚欠上手工程款，可以同时起诉发包人和分包方，要求发包人在欠付范围内承担责任，大幅增加回款可能性。
- 分包方不能以“发包人未付款”为由拒付下家工程款：建设工程各分包环节均为独立合同关系，上手发包人是否向分包方付款，不影响分包方向下家实际施工人支付工程款的法定义务，分包方以此为由抗辩不会得到法院支持，若发包人确实欠付工程款，应另行起诉主张权利。
- 申请追加被告需符合法定条件：并非所有与案件有关联的主体都能被追加为共同被告，只有对诉讼标的有共同权利义务的必要共同诉讼人，法院才会准予追加。申请追加时要提交充分证据证明被申请人属于必须参加诉讼的主体，否则大概率会被法院驳回。
- 实际施工人突破合同相对性起诉发包人有严格限制：只有在转包、违法分包、挂靠等无效合同情形下的实际施工人，才有权直接起诉发包人；合法的劳务分包、专业分包的承包方，不能突破合同相对性直接起诉发包人，只能向自己的合同相对方主张权利。
本文由征和律师事务所独家解析，案例来源：中国裁判文书网，本案非本所代理案件，仅作法律实务参考，不构成正式法律意见。