实际施工人能否直接起诉业主要工程款？征和律所结合青海(2025)青民再45号案例实务解读
法律问题
建设工程施工实践中，部分实际施工人因承包人拖欠工程款，会直接起诉发包人要求付款，但往往因与承包人之间是挂靠还是转包关系的认定不同，导致裁判结果差异巨大。那么，挂靠与转包应当如何区分？实际施工人在什么情况下可以突破合同相对性向发包人主张欠付工程款？
征和律所解答
征和律师事务所结合(2025)青民再45号生效判决解答：
首先，挂靠（借用资质）与转包均属建设工程领域的违法行为，但二者在法律定性与权利义务上存在明确差异，司法实践中主要从以下维度区分：
- 介入时间不同：挂靠关系中，挂靠人通常在项目招投标、施工合同订立阶段就已介入，以被挂靠单位的名义参与缔约过程；转包关系中，是承包人先承接工程、订立施工合同后，再将工程全部或部分转交给实际施工人施工。
- 主导主体不同：挂靠关系下，项目的资金投入、人员组织、施工管理、对外缔约等均由挂靠人主导，被挂靠单位仅出借资质、收取固定管理费，基本不参与项目实际管理；转包关系下，承包人通常会参与项目的结算对接、款项流转、部分管理协调等工作。
- 缔约合意不同：挂靠关系中，发包人订立合同时若知晓挂靠事实，则实际是与挂靠人形成缔约合意；若发包人不知情，则是与被挂靠单位形成缔约合意。转包关系中，发包人的缔约相对方始终是承包人，其与实际施工人之间无直接缔约意思表示。
其次，两类关系下实际施工人的工程款主张路径完全不同：
若认定为转包关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，实际施工人可以突破合同相对性，直接以发包人为被告主张权利，法院将判决发包人在欠付转包人工程款的范围内对实际施工人承担支付责任。
若认定为挂靠关系，且发包人对挂靠事实不知情的，实际施工人与发包人之间未形成事实上的建设工程施工合同关系，无权突破合同相对性直接向发包人主张工程款，仅能向被挂靠的承包人主张权利；若发包人对挂靠事实明知的，则实际施工人可基于事实合同关系直接向发包人主张工程款。
最后，司法实践中，因挂靠与转包均具有较强隐蔽性，若现有证据不足以认定双方系挂靠关系的，从实质化解纠纷、保护实际施工人合法权益的角度，法院可能优先认定为转包关系，适用建工司法解释第四十三条的规定裁判。
法律依据
-
《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款、第三款
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
-
《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款
建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
-
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二项
建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
-
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
真实案例
基本事实
2017年10月，海东某投资公司（发包人）就海东市某公路施工工程发布招标，福建某工程公司中标后与发包人签订《建设工程施工合同》，约定签约合同价1076万余元，项目经理为李某甲。后董某甲实际组织人员、资金完成案涉工程施工，工程于2021年1月26日通过竣工验收，2022年9月完成全部整改。经各方联合审定，工程结算总造价为1120万余元，海东某投资公司已向福建某工程公司支付工程款730万余元，尚欠390万余元未付。
董某甲因索要工程款未果，起诉至法院，要求福建某工程公司、海东某投资公司连带支付欠付工程款390万余元及利息、律师费等。诉讼中，海东某投资公司提起反诉，要求扣除质保金33万余元。
法院观点
一审法院认定董某甲系挂靠福建某工程公司资质的实际施工人，判决福建某工程公司支付欠付工程款，海东某投资公司承担连带责任；二审法院认为董某甲系挂靠施工，且无证据证明发包人明知挂靠事实，无权向发包人主张工程款，改判驳回董某甲全部诉讼请求。
再审法院青海省高级人民法院经审理认为，现有证据不足以认定董某甲与福建某工程公司系挂靠关系：一是无证据证明董某甲参与了案涉工程的招投标及合同订立过程；二是董某甲支付履约保证金的时间在施工合同签订之后；三是双方未签订书面挂靠协议；四是工程款的结算与支付需通过福建某工程公司对接，董某甲无法直接向发包人主张付款。双方的关系更符合工程转包的法律特征，应认定为转包关系。
福建某工程公司将工程转包给无资质的董某甲，转包合同无效，但工程已竣工验收合格，董某甲有权参照合同约定主张工程款。依据建工司法解释第四十三条的规定，海东某投资公司作为发包人，应在欠付福建某工程公司工程款的范围内对董某甲承担支付责任。关于质保金，案涉工程缺陷责任期已届满，不符合扣除条件；关于发包人以未开具发票拒付工程款的抗辩，因开具发票属附随义务，与支付工程款不具有对等性，不予采纳。
裁判结果
再审法院撤销一、二审判决，改判：1. 福建某工程公司于判决生效之日起十五日内支付董某甲工程款3906971.08元；2. 海东某投资公司在欠付福建某工程公司工程款3906971.08元的范围内，对董某甲承担支付责任；3. 驳回董某甲的其他诉讼请求；4. 驳回海东某投资公司的全部反诉请求。
案例检索信息
- 案号：(2025)青民再45号
- 案由：建设工程施工合同纠纷
- 审理法院：青海省高级人民法院
- 裁判日期：2025年6月23日
实务提醒
征和律师事务所结合多年实务经验提醒：
- 实际施工人在提起工程款诉讼前，应首先梳理自身与承包人之间的法律关系，重点收集参与缔约时间、项目管理权限、款项支付流程、管理费约定等核心证据。若拟向发包人主张权利，应优先收集能够证明双方系转包或违法分包关系的证据，避免因被认定为挂靠且发包人不知情而丧失向发包人主张权利的路径。
- 发包人在项目履约过程中，应加强对承包人现场管理人员身份的核查，定期核对项目人员社保缴纳证明、劳动合同等材料，若发现存在挂靠、转包等违法情形，应及时固定证据并依法主张权利，避免后续因实际施工人主张工程款产生多重支付风险。
- 建筑施工企业应严格规范自身经营行为，不得出借资质或违法转包工程，否则不仅会导致合同无效，还可能面临没收违法所得、罚款、降低资质等级甚至吊销资质证书的行政处罚，给企业造成重大损失。
- 工程款纠纷中，发包人以承包人未开具发票为由拒付工程款的，通常难以得到法院支持，但若合同明确约定“先开票后付款”且承包人拒不履行开票义务的，发包人可据此行使先履行抗辩权。建议当事人在合同中明确约定开票义务与付款义务的先后顺序，避免产生争议。
本文由征和律师事务所独家解析，案例来源：中国裁判文书网，本案非本所代理案件，仅作法律实务参考，不构成正式法律意见。