借用建筑资质承揽工程后被挂靠公司垫付工程款该谁承担？征和律所结合天津(2025)津02民终2859号案例实务解读
法律问题
借用建筑企业资质承揽工程的，因工程欠付第三方工程款导致被挂靠企业被法院强制执行扣划款项的，被挂靠企业能否向挂靠的实际施工人全额追偿？追偿范围是否包括资金占用利息？
征和律所解答
征和律师事务所结合(2025)津02民终2859号生效判决分析：
首先，没有资质的自然人借用有资质的建筑企业名义承揽工程的，双方签订的挂靠协议（如本案中的《项目部目标责任书》）因违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定而无效，但合同无效不影响双方内部责任的划分。从权利义务对等的角度来看，挂靠的实际施工人是工程的实际承揽人、管理人和实际受益人，理应承担工程对应的全部经济与法律责任。
其次，被挂靠企业因案涉工程对外向第三方承担付款责任后，有权向实际施工人追偿垫付的全部款项。除非实际施工人能够举证证明被挂靠企业对损失的产生或扩大存在过错（比如截留工程款、怠于行使抗辩权导致多赔、未履行管理义务直接导致损失等），否则不能要求按照双方过错比例分担损失。
最后，关于资金占用利息，虽然挂靠协议无效，但实际施工人在被挂靠企业垫付工程款后，未及时返还垫付款的，确实会给被挂靠企业造成资金占用损失，法院会根据公平原则，参照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准支持资金占用利息，而非因合同无效就完全否定利息主张。
法律依据
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《中华人民共和国建筑法》第二十六条
承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 -
《中华人民共和国民法典》第一百五十七条
民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。 -
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项
建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
最新案例
基本事实
2016年，霍某某（自然人，无施工资质）与北京某某某甲公司（以下简称甲公司）签订两份《项目部目标责任书》，约定霍某某以甲公司名义承接天津市中储南仓示范区展示中心、样板间精装修工程，项目部独立经营、自负盈亏，霍某某按工程结算总价的4.7%向甲公司交纳管理费。后霍某某将部分工程分包给案外人武某某，因欠付工程款，武某某起诉甲公司，法院作出生效判决，判令甲公司支付武某某工程款、利息、鉴定费等款项。2021年3月25日，法院从甲公司账户强制执行扣划385697元。甲公司多次通过微信、催告函等方式要求霍某某支付该垫付款项未果，遂向天津市北辰区人民法院提起诉讼，要求霍某某赔偿损失385697元及资金占用利息。一审法院判决霍某某支付甲公司385697元及按一年期LPR计算的逾期付款利息，霍某某不服，以“挂靠协议无效、应按过错比例分担损失、不应支付利息”为由提起上诉。
争议焦点
- 案涉垫付款项是否应按双方过错比例分担？
- 霍某某是否应支付资金占用利息？
法院观点
天津市第二中级人民法院审理认为，案涉工程实际由霍某某承揽，甲公司仅出借资质，霍某某是工程的实际实施主体和受益主体。霍某某未提交充分证据证明甲公司对欠付第三方工程款存在过错，或对迟延履行生效判决导致损失扩大存在过错，故甲公司对外承担责任后有权向霍某某全额追偿垫付款项；霍某某未及时支付垫付款，确给甲公司造成资金占用损失，应支付相应利息。
裁判结果
驳回上诉，维持原判，二审案件受理费由霍某某负担。
案例检索信息
- 案号：(2025)津02民终2859号
- 案由：建设工程分包合同纠纷
- 审理法院：天津市第二中级人民法院
- 裁判日期：2025年6月26日
征和律所提示
征和律师事务所结合多年实务经验提醒：
第一，对于建筑企业而言，出借资质存在极大法律风险，不仅会导致挂靠协议无效，还可能面临行政主管部门的行政处罚（如罚款、降低资质等级甚至吊销资质），以及对工程质量、工程款、工伤赔偿等承担连带责任的民事风险，因此应严格杜绝出借资质的行为。如确需开展项目合作，应通过合法的内部承包、专业分包等方式进行，并切实履行工程管理义务，管控工程款流向，确保下游款项及时结清。
第二，对于无资质的个人或主体而言，借用资质承揽工程不仅会导致合同无效，还需自行承担工程的全部经济与法律责任，包括但不限于工程款支付、质量保修、工伤赔偿等，一旦出现纠纷，不仅无法通过合同主张预期利益，还可能面临被追偿的风险，因此应尽量通过合法方式承揽工程，确需合作的应提前厘清责任，及时结清各类款项。
第三，无论是挂靠方还是被挂靠方，在合作过程中都应注意留存证据：如果被挂靠方主张追偿，需留存垫付凭证、催告记录、挂靠关系的证据等；如果挂靠方主张被挂靠方存在过错，需留存被挂靠方截留工程款、怠于履行管理义务、导致损失扩大的相关证据，否则将承担举证不能的不利后果。
第四，需要特别说明的是，本案中法院未支持按过错分担损失，核心原因是霍某某无法举证证明甲公司存在过错，并非所有挂靠情形下被挂靠方都能全额追偿。如果被挂靠方存在截留工程款、明知挂靠人无支付能力仍出借资质、怠于应诉导致损失扩大等情形，法院也会根据过错程度判令其承担相应责任。
本文由征和律师事务所独家解读，案例来源：中国裁判文书网，本案非本所代理案件，仅作法律实务参考，不构成正式法律意见。