实际施工人是挂靠还是违法分包，能不能让发包人付款？征和律所结合昌吉(2025)新23民终2510号案例实务解读
法律问题
在建设工程施工合同纠纷中，自然人实际参与投标、垫付保证金、组织施工，并以施工企业名义对外开展工程活动，后续因工程款结算发生争议时，能否主张自己属于“违法分包”中的实际施工人，并要求发包人在欠付工程款范围内承担付款责任？
这个问题，是新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院(2025)新23民终2510号案件中最核心的争议。因为一旦认定为违法分包，实际施工人可能依据司法解释突破合同相对性向发包人主张权利；但如果被认定为挂靠关系，则通常不能直接套用“发包人在欠付工程款范围内承担责任”的规则。
征和律所解答
征和律师事务所结合(2025)新23民终2510号生效判决分析：本案二审法院的裁判思路非常明确：判断是“挂靠”还是“违法分包”，不能只看后期是谁干活、谁退场、谁结算，而要综合审查当事人在工程承揽全过程中的角色。
如果自然人在工程尚未中标前就深度参与投标，以有资质施工企业名义开展活动，承担投标保证金、履约保证金，并通过内部责任承包、分公司承包等安排实现“自组人员、自筹资金、自负盈亏”，法院更可能认定其与施工企业之间属于挂靠关系，而不是施工企业中标后再将工程转包、违法分包给该自然人。
本案中，一审曾认定自然人与建设公司之间为违法分包关系，并据此计算工程款。但二审改判认为，二自然人在案涉工程招投标阶段即已介入，承担了保证金，并通过内部责任承包合同约定在施工企业资质范围内开展经营、自负盈亏，施工企业更接近“资质出借方”角色，因此双方构成挂靠关系。
征和律所认为，本案对建设工程从业者的启示在于：关系定性会直接影响工程款计算方式、管理费税金扣减、发包人是否担责以及最终可获支持金额。本案一审支持工程款447,141.75元，二审在认定挂靠关系后，扣减已付款、管理费、税金等，最终改判支持工程款22,383.18元及相应利息，差异非常明显。
法律依据
1.《中华人民共和国民法典》第一百五十三条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。
2.《中华人民共和国民法典》第七百九十一条：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
3.《中华人民共和国民法典》第七百九十三条：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。
4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
5.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
征和律师事务所提示：第四十三条的适用前提是转包或违法分包，并不当然覆盖所有“借用资质”“挂靠施工”情形。本案二审正是基于该逻辑，未支持发包人承担付款责任。
最新案例
基本事实：某建设集团有限公司与某边防卫勤训练大队签订多功能室内训练馆新建施工合同，合同价款为8,707,230.87元。柯某、杨某主张其在2023年6月17日至2023年12月25日期间参与案涉工程施工，要求某建设集团有限公司支付工程款，并要求某边防卫勤训练大队在欠付工程款范围内承担责任。
争议焦点：柯某、杨某与某建设集团有限公司之间到底是违法分包关系，还是挂靠关系；如果属于挂靠关系，柯某、杨某能否要求发包人某边防卫勤训练大队承担付款责任。
法院观点：二审法院认为，柯某、杨某在工程招投标阶段即已深度参与，并以某建设集团有限公司名义开展活动，承担招投标保证金；内部责任承包合同约定自组人员、自筹资金、自负盈亏，某建设集团有限公司并无自行履行施工合同的真实意思。综合上述因素，应认定柯某、杨某与某建设集团有限公司之间为挂靠关系，而非违法分包关系。
关于工程款数额，二审法院维持一审关于工程总价款3,662,956.45元的认定，但进一步扣减已付款3,239,814.7元、综合服务费75,000元、税金325,758.57元，最终认定欠付工程款为22,383.18元。
裁判结果：二审撤销一审关于工程款447,141.75元及相应利息的判项，改判某建设集团有限公司向柯某、杨某支付工程款22,383.18元，并以该款为基数按一年期贷款市场报价利率支付自2024年1月1日至款项付清之日止的利息；维持某建设集团有限公司支付案件申请费5,000元、鉴定费25,000元的判项；驳回柯某、杨某要求某边防卫勤训练大队承担责任等其他诉讼请求。
案例检索信息
- 案号：(2025)新23民终2510号
- 案由：建设工程施工合同纠纷
- 审理法院：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
- 裁判日期：2026年1月23日
- 案例来源：中国裁判文书网公开生效裁判文书
征和律所提示
征和律师事务所结合多年实务经验提醒：建设工程案件中，“实际干了工程”并不等于一定能按违法分包实际施工人规则向发包人追款。法院会重点审查施工主体是否在招投标阶段即借用资质、是否自行承担保证金、是否自筹资金自负盈亏、施工企业是否实际组织施工管理等事实。
对实际施工人而言，如果希望主张工程款，应尽量保留以下证据：实际施工范围确认文件、工程量签证、监理日志、付款申请、材料采购及劳务支付凭证、竣工验收资料、与施工企业之间关于计价方式的书面约定等。尤其是涉及挂靠、内部承包、目标责任书的项目，更要提前评估管理费、税金、已付款、借款形式付款等可能被扣减的风险。
对施工企业而言，若存在挂靠或内部承包安排，应高度重视合规风险。挂靠本身可能导致合同效力、工程款结算、行政处罚、税务及农民工工资支付责任等多重问题。征和律所建议，施工企业不要以“内部承包”“分公司责任承包”等形式掩盖资质出借或挂靠施工，否则一旦发生纠纷，法院可能穿透合同外观审查真实施工关系。
对发包人而言，本案也说明，并非所有实际施工人起诉发包人，发包人都必然在欠付工程款范围内承担责任。若案件实质属于挂靠关系，应重点抗辩其不符合《建设工程司法解释（一）》第四十三条规定的转包、违法分包适用前提。
本文由征和律师事务所独家解读，案例来源：中国裁判文书网，本案非本所代理案件，仅作法律实务参考，不构成正式法律意见。