承包人将工程转给非员工个人算违法转包吗？发包人能以此解除合同吗？征和律所结合和田(2025)新32民终644号案例实务解读
法律问题
建设工程施工合同履行过程中，承包人将工程以“项目管理目标责任书”形式交给非本单位员工的个人实际施工，是否构成违法转包？发包人是否有权据此解除合同？
征和律所解答
征和律师事务所结合(2025)新32民终644号生效判决分析：
- 合法的内部承包需同时满足两个核心要件：一是承包人需为建筑施工企业的在职员工，与企业存在合法劳动关系；二是建筑企业需对项目的质量、安全、财务、人员等核心事项进行实质管控，双方共享利润、共担风险。不满足上述要件的，哪怕签订的是“项目管理目标责任书”“内部承包协议”，本质也属于违法转包。
- 承包人存在违法转包行为的，发包人享有法定解除权，该权利的行使不受发包人自身是否存在欠付工程款等违约行为的影响。只要转包事实成立，发包人即可依据《民法典》第八百零六条及合同约定主张解除合同，并要求承包人承担违约责任。
- 违法转包的违约金计算基数原则上为合同约定的总造价，而非已完成工程的实际造价。若约定的违约金过高，法院可依法调减，但若发包方未对调减结果提出上诉，二审将尊重一审的调减结论。
法律依据
- 《中华人民共和国民法典》第八百零六条第一款：承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。
- 《中华人民共和国建筑法》第二十八条：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
- 《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第一款、第二款：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
- 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款：承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
最新案例
基本事实
2022年，和田某实业有限公司（发包人）与新疆生产建设兵团某建筑工程有限责任公司（承包人）先后签订《建设工程施工合同》《建设项目工程总承包合同》，约定发包人将总造价6.5亿元的商住建设项目发包给承包人施工，两份合同均明确约定禁止转包、违法分包，否则发包人有权解除合同，承包人需承担合同总价3%的违约金。
合同签订后，承包人与其无劳动关系的案外人秦某某签订《项目管理目标责任书》，将案涉项目以暂定4亿元的造价交由秦某某全面负责施工，工程材料采购、款项支付等核心事项均由秦某某决定。后因发包人欠付工程进度款，案涉项目于2023年6月停工，承包人曾起诉主张85%的工程进度款并获生效判决支持。2024年，发包人以承包人违法转包为由起诉要求解除合同、支付违约金，承包人反诉要求支付剩余15%工程款、窝工损失及工程价款优先受偿权。
争议焦点
1. 承包人将工程交给秦某某施工的行为是否构成违法转包？发包人是否有权解除合同？2. 违约金计算基数应为合同总价还是已完工造价？3. 承包人主张的2023年6月之后的停工损失、工程价款优先受偿权应否支持？
法院观点
1. 秦某某与承包人不存在劳动关系，双方也无共享利润、共担风险的约定，不符合内部承包的合法要件，承包人的行为属于违法转包，已达到合同约定的解除条件，发包人有权解除合同。2. 违约金计算基数为合同总造价，一审调减为合同总价的2‰（130万元）后发包人未提出上诉，对该标准予以维持，承包人要求按已完工造价计算违约金无事实依据。3. 合同明确约定发包人逾期付款的，承包人可主张利息但不得停工，承包人擅自停工产生的2023年6月之后的损失属于自行扩大的损失，不予支持；案涉工程未完工暂不具备拍卖处置条件，优先受偿权可待条件成就后另行主张。
裁判结果
驳回新疆生产建设兵团某建筑工程有限责任公司的全部上诉请求，维持一审判决。
案例检索信息
- 案号：(2025)新32民终644号
- 案由：建设工程施工合同纠纷
- 审理法院：新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院
- 裁判日期：2025年6月25日
征和律所提示
征和律师事务所结合多年实务经验提醒：
- 发包人端风险防控：签订施工合同时需明确约定转包、违法分包的解约条款及违约金标准，施工过程中定期核查项目管理人员的社保缴纳记录、劳动合同，发现转包线索及时固定证据，在知道或应当知道转包事由后及时行使解约权，避免因怠于行权导致损失扩大。
- 承包人端合规要点：严禁通过“项目管理目标责任书”“内部承包”等名义变相转包工程，确需实施内部承包的，必须与项目负责人签订劳动合同、缴纳社会保险，对项目的财务、质量、人员进行统一管控，保留实质管理的相关证据，避免被认定为违法转包；遇到发包人欠付工程款时，不得擅自停工，需按合同约定的程序主张权利，否则自行扩大的停工损失将无法获得支持。
- 优先受偿权行权提示：建设工程价款优先受偿权的行使期限最长为18个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。若工程中途停工、合同解除，需及时在诉讼中主张优先受偿权，暂不具备处置条件的也需明确保留权利，避免超过行权期限丧失优先受偿权。
本文由征和律师事务所独家解读，案例来源：中国裁判文书网，本案非本所代理案件，仅作法律实务参考，不构成正式法律意见。